Помимо установления заказчиком в проекте договора штрафных санкций и (или) обеспечения исполнения договора, применение антидемпинговых мер, как защитный механизм, позволит заказчику защитить себя от рисков неисполнения обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и от штрафов перед третьими лицами (в случае, если договор заключен в качестве исполнителя по государственному контракту либо закупка произведена в целях подготовки к конкретным мероприятиям). Хотя, однозначной зависимости между демпинговым снижением цены и неисполнением договорных обязательств зачастую не наблюдается и тем более, не может являться основанием об отказе в допуске к участию в проводимой закупке или отказу от заключения договора, за исключением случаев, если заказчиком установлены такие требования при демпинговом снижении, а участник закупки не предоставил необходимые документы либо сведения.
Отметим, что демпинговые меры могут применяться в закупке при наличии порядка применения в положении о закупке и при установлении таких мер в закупочной документации. Проведение закупки не в соответствии с положением о закупке является нарушением части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ и влечет административную ответственность, предусмотренную частью 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
Что можно считать "демпинговым" снижением?
В Законе № 223-ФЗ не предусмотрены пороги демпинга и антидемпинговые меры, как и сами понятия, в связи с чем в случае, если заказчики хотят предусмотреть антидемпинговые меры в своей закупочной деятельности, они должны установить такие сведения в положении о закупке. Такой порог может составлять по аналогии с законом о контрактной системе - 25% и более либо иной, установленный заказчиком порог, к примеру, 20-25%.
Демпинговое предложение необязательно определять через НМЦД. Для этого можно использовать также среднюю цену всех поданных заявок. Рассчитать такую цену можно как среднеарифметическое значение всех поданных участниками закупки предложений. Демпингом в таком случае можно считать предложение, которое, например, на 25% ниже такого значения. Такой расчет позволит избежать ситуаций, когда демпингом признают большое снижение, которое участники закупки дают, к примеру, из-за завышения заказчиком НМЦД закупки.
В целях избежания обхода участником закупки демпинговых мер, рекомендуется заказчиком указывать, что расчеты процентов осуществляются с точностью до процентов, а округление производится в большую сторону (до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления). Например, НМЦД закупки составляет 500 000 руб., демпинговая цена (25% от НМЦД) – 125 000 руб., участником закупки предложена цена – 125 000 руб. 01 коп. При отсутствии такой предусмотрительности со стороны заказчика, данное ценовое предложение будет исключаться как демпинговая цена, а, в случае, применения правил округления, то будет учитываться как демпинг.
Основные причины демпингового снижения
— Неверно произведен расчет НМЦД заказчиком либо недобросовестными действиями заказчика (сговор с потенциальным участником закупки);
— Неверно определены требования при описании заказчиком предмета закупки;
— Предложение участником оптовой цены либо приобретенной по существенно сниженным ценам, к примеру на распродаже;
— Срочная потребность участника закупки в финансовых ресурсах в условиях отсутствия иных заказов;
— Участником неверно определен объем поставки (услуг, работ) при подаче заявки;
— Монополизация рынка (вытеснение других хозяйствующих субъектов), в этом случае, демпинговое снижение может достигать и более 50% от НМЦД закупки;
— Ликвидация остатков (сезонной продукции);
— Получение опыта для участия в других процедурах, в которых данный показатель является одним из критериев в определении победителя закупки.
Какие антидемпинговые меры можно предусмотреть в положении о закупках
(меры, направленные на защиту заказчика и участников закупки от недобросовестной конкуренции):
— Повышенный размер обеспечения исполнения договора;
— Предоставление информации о добросовестности;
— Представление расчета предлагаемой цены;
— Особый порядок оценки заявок с демпинговым предложением.
Такие меры позволяют снизить риск необоснованного снижения цены участником, который не имеет реальной возможности исполнить договор на предложенных условиях.
Увеличенное обеспечение
Пример формулировки: Если при проведении закупочных процедур участником закупки предложена цена договора, которая на двадцать пять и более процентов ниже НМЦД, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора (два и т.д.) раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в документации о проведении закупочной процедуры, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса).
Добросовестность
Пример формулировки: Если при проведении закупочных процедур участником закупки предложена цена договора, которая на двадцать пять и более процентов ниже НМЦД, договор заключается только после предоставления таким участником информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.
К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, можно отнести информацию о трех и более договоров и (или) контрактов аналогичных предмету закупки (при этом все договоры и (или) контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), что должно быть подтверждено копиями актов сдачи-приемки за определённый период, например, в течение одного года до даты подачи заявки на участие в закупочной процедуре и при условии, к примеру, что цена одного из договоров и (или) контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить договор либо от НМЦД закупки.
Обоснование ценового предложения
В качестве обоснования могут быть представлены:
— Гарантийное письмо от производителя (правообладателя на товар) с указанием цены и количества поставляемого товара;
— Документы, подтверждающие наличие товара
— Сведения из реестра контрактов (договоров) о цене и по сопоставимым условиям недавно исполненных участником закупки контрактов (договоров)
— Расчет себестоимости
— Иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника осуществить поставку по предлагаемой цене
При этом, факт того, что участник закупки сам является производителем предлагаемой продукции, по мнению судов, не является надлежащим обоснованием ценового предложения (Постановление Девятого ААС от 16.06.2015 по делу № А40-173497/14)
.
Оценка заявок
Пример формулировки: в случае, если предложено снижение цены на двадцать пять и более процентов НМЦ договора, заявке по критерию «цена» присваивается 100 баллов (таким образом, дальнейшее снижение не принесет участнику закупки дополнительных баллов)
Пример формулировки: установление корректирующих (понижающих и повышающих) коэффициентов при оценке по ценовым критериям.
К примеру, таблица такой оценки, в котором можно учитывать как недостаточное снижение цены, так и ее занижение:
Оцениваемая характеристика
Оценка в баллах
% скидки выше 15% и более — 0 баллов
% скидки выше 12% и до 15% — 25 баллов
% скидки выше 10% и до 12% — 50 баллов
% скидки выше 5% и до 10% — 75 баллов
% скидки, равный 5% и менее — 100 баллов
Смешанное применение демпинговых мер
Можно предусмотреть предоставление повышенного размер обеспечения исполнения договора в комбинации с предоставлением информации о наличии положительного опыта работы по подобным договорам либо с правом выбора, например предоставить расчет цены или информацию о добросовестности. Такое применение защитного механизма позволит исключить риски, возникающие при подаче дешевых предложений и качества исполнения договорных условий.
Пример формулировки: Если при проведении закупочных процедур участником закупки предложена цена договора, которая на двадцать пять и более процентов ниже НМЦД, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в документации о проведении закупочной процедуры, и (или) информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.
Отметим, что демпинговое снижение не требуется в случае, если на участие в закупке подана только одна заявка, соответствующая всем требованиям закупочной документации и снижение цены произошло в ходе преддоговорных переговоров заказчика с единственным участником закупки (если такое согласованное снижение с подавшим указанную заявку участником закупки при заключении договора предусмотрено положением заказчика).
Пример формулировки: В случае если снижение цены договора ниже установленного предела, указанного в пункте ___ Положения, произошло в ходе преддоговорных переговоров Заказчика с лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, выполнение антидемпинговых мероприятий, предусмотренных указанным пунктом, не требуется.
Также можно предусмотреть, что в случае принятия участником закупки предоставления информации о добросовестности либо иных сведений, установленных заказчиком в целях защитного механизма от демпинговой цены, такой участник закупки обязан предоставить обеспечение исполнения договора в обычном размере (если данное требование установлено в документации о закупке).
На каком этапе закупок нужно предоставить участнику необходимую демпинговую информацию
В целях исключения дезориентации участника закупки, рекомендуется однозначно определять в положении о закупке и в извещении и (или) документации о закупке, когда должно быть предоставлено требование по демпинговому снижению.
Например, когда ценовое предложение участник закупки делает в ходе проведения аукциона, обоснование цены или другие, установленные заказчиком меры, предоставляются участником закупки при направлении Заказчику подписанного проекта договора, а при иных способах закупки, когда предложение о цене уже содержится в составе заявки – в составе заявки на участие в закупке либо только по запросу заказчика (до подведения итогов закупки).
Также можно предусмотреть, что если участником закупки не представлена информация, к примеру, подтверждающая его добросовестность, договор с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения договора в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения договора, указанный в документации о проведении закупки, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса) и, если такая информация не предоставлена в срок, предусмотренный для подписания договора, участник признается уклонившимся от заключения договора. Данная формулировка применима, когда участник закупки делает предложение о цене договора в ходе электронного аукциона.
Пример формулировки: В случае если в течение установленного для заключения договора срока участником закупки, с которым подлежит заключению договор, не будут исполнены антидемпинговые меры, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.
При проведении иных способов закупки, когда предложение о цене уже содержится в составе заявки, можно предусмотреть, что, если участником закупки не представлен, к примеру, расчет предлагаемой цены в составе заявки либо по запросу заказчика, или признания комиссией предложенной цены договора необоснованной, заявка на участие в закупке такого участника отклоняется.
Можно ли применять демпинговые меры при осуществлении закупок с участием субъектов малого и среднего предпринимательства
Закупочное законодательство не устанавливает запрета на применение антидемпинговых мер при осуществлении закупок с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, это следует из части 1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ, за исключением ограничителя, определенного пунктом 25 ПП РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», исходя из которого обеспечительная мера с учетом антидемпинговым мер не может превышать 5 процентов начальной (максимальной) цены договора, если договором не предусмотрена выплата аванса либо в размере аванса, если договором предусмотрена выплата аванса.
К примеру, заказчиком установлены обеспечительные меры в части исполнения договорных условий поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в размере 5% от НМЦД проводимой закупки и антидемпинговые меры, путем предоставления увеличенного обеспечения в полтора раза от НМЦД закупки, в этом случае, при снижении участником, с которым заключается договор, обеспечение исполнения договора будет составлять уже 7,5% (5%+1,5%), что недопустимо в силу особенностей, предусмотренных при осуществлении закупки с участием СМСП.
Пример формулировки для включения в положение о закупке: При проведении закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, антидемпинговые меры применяются с учетом требований, установленных Законодательством.